来源：中国税务报 作者：傅斌 陈潇潇 发布时间：2016-12-23
一、基本案情
WE集团是一家从事医药生产的企业集团，2016年8月，主管税务机关收到房产、土地部门传递的有关该企业集团的房产、土地使用权过户涉税事项联系单。税务机关经过核对发现，该集团的房产、土地使用权的过户主要是由于集团内部企业之间的资产重组引起，具体情况如下：
WE集团中，WE化学与WE生物分别是WE控股的全资子公司。2016年8月，WE化学以其99%的净资产（包括实物资产25000万元以及承担与其相关联的债权5000万、负债19000万和劳动力268人）注入WE生物公司，作为对价，WE生物将其所拥有的S公司的30%的股权转让给WE化学。
二、税收分析
WE集团的这次资产重组行为，主要涉及增值税、企业所得税、土地增值税、契税等税种。
1.增值税
在本次资产重组中，WE化学以其99%的净资产换取WE生物所拥有的S公司的30%股权。WE化学需要通过重组实现其99%的资产转移至WE生物，而这些资产中涉及房产、土地使用权和其他实物资产。在2011年国家税务总局分别出台了13号公告和51号公告，分别从增值税和营业税的角度对此进行了明确，主要精神就是对这种包括实物、债权债务和劳务力的转让，不属于增值税和营业税的征税范围，不征收营业税或是增值税。全面营改增后，《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）延续了上述规定，将在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为列为不征收增值税。因此，WE集团本次重组中，WE化学的整体资产转让行为不征收增值税。
2.企业所得税
WE集团的本次资产重组，从企业所得税的角度来看，是一项资产收购。在这个过程中，WE生物收购WE化学的99%的净资产，作为支付的对价，WE生物支付了其拥有的S公司的股权。对企业所得税的分析，主要是分析本次重组是否可以享受特殊性税务处理。如果可以享受，根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下简称59号文），WE化学取得WE生物支付股权的计税基础，以WE化学原99%资产的原有计税基础确定；WE生物取得WE化学99%资产的计税基础，以此项资产原有计税基础确定。这样企业的相关资产转让所形成的所得可以不定期地递延到以后期间进行确认。
（1）合理商业目的的判定
重组事项是否符合特殊性税务处理的条件，第一项就是对合理商业目的的判定，从这次资产重组业务来看，其目的是将属于WE化学中的制药资产进行剥离并入到WE生物中去，为了实现集团内相关业务的专业化。从这个角度来看，是符合合理商业目的的。同时，本次重组的步骤是该集团整体重组业务的一部分并且是关键步骤，自然也是具有合理商业目的的，并且不是以减少、免除或是推迟缴纳税款为主要目的。为了证明本次重组具有合理商业目的，企业需要将具有合理商业目的的有关证明材料提供给主管税务机关，并提交专项的说明。
（2）权益连续性的判定
根据财税〔2009〕59号文，资产收购的权益的连续性的体现主要是两个方面：一是资产收购重组交易对价中涉及股权支付金额不低于交易支付总额的85%.二是在资产收购重组中取得支付的收购企业，在收购后连续12个月内，不得转让所取得的股权。对应到WE集团的重组业务，就是WE生物收购WE化学的资产后，给WE化学支付的对价，其中股权支付的部分不得低于交易总额的85%.并且WE化学取得WE生物所支付的股权后，在12个月内不得进行转让。为此，若企业想按特殊性税务处理进行办理，需要向税务机关出具资产收购业务合同或协议、支付情况的证明，并且，WE化学需要出具12个月内不进行股权转让的承诺书。这里，针对WE集团的本次资产收购，存在一定争议的。有观点认为在本次资产收购过程中，WE生物的支付从直观上来看全部为S公司的股权，股权支付比例为100%，但在WE化学打包转让的业务中，包含了19000万元的负债，而这个负债随资产一并转让到WE生物中，这是WE生物在重组后需要承担的，实际上就相当于WE生物为了收购WE化学的资产，除了支付股权外，还为WE化学承担了部分债务。而这部分支付，如果分开来看，是非股权支付的部分。将此因素考虑在内，WE生物的资产收购重组的股权支付就低于交易支付总额的85%，就不能享受特殊性税务处理。但笔者认为这种观点是有问题的，WE生物对WE化学的资产收购是对一项包括负债在内的“资产包”的收购，负债是其“资产包”的一部分，我们不能将这种资产项内的负债与WE生物单独为WE化学承担的负债混同，因此我们不能将其独立出来作为WE生物支付对价的一部分，WE生物重组业务中支付的对价仍然全部是100%的股权。
在本次重组中，WE生物收购WE化学的大部分资产，所支付的股权是其所拥有的S公司的股权或是WE生物自身的股权。59号文中对股权支付的定义是本企业或其控股企业的股权或股份。用本企业的股权进行支付，是最常见的一种形式，如果换在WE集团的重组业务中，就是WE生物用自身的股权作为收购资产的对价支付给WE化学，这样，WE化学就通过对WE生物的股权控制，实现了对WE化学原有资产的间接的持续控制。而这也是权益连续性要求的应有之意。根据国家税务总局公告2010年第4号，WE生物用其所拥有的S公司股权去支付资产收购的对价，也是符合特殊性税务处理的条件的。但这种处理有一个问题，就是重组税制中的权益的连续性是被打破的。重组后，WE化学不能通过对S公司的股权控制实现对重组资产的持续权益的控制，是不符合权益连续性的要求的。但在我国目前的税制条件下，用子公司的股权作为资产收购的股权支付，是符合特殊重组的股权支付的政策要求的。
（3）经营的连续性的判定
根据59号文，资产收购的经营的连续性要求也主要体现在两个方面：一是在资产收购中，受让企业收购的资产应不低于转让资产的企业全部资产的75%（财税〔2014〕109号文件后，此比例降为50%）；二是资产收购重组后的连续12个月内收购企业不改变重组资产原来的实质性经营活动。对应到WE集团的重组业务，就是WE生物收购WE化学的资产占整个WE化学资产的50%以上，并且WE生物收购资产后，原在WE化学公司下的资产转移到WE生物后，资产原来的实质性经营活动不改变，也就是说原来这部分资产在WE化学所从事的经营活动在转移到WE生物后仍然继续从事原经营活动。从WE生物对WE化学资产的收购比例来看，是符合50%的比例要求的。如果企业想申请特殊性税务处理，需要向税务机关出具资产收购业务合同或协议，并且WE生物需出具12个月内不改变资产原来的实质性经营活动的承诺书。
3.土地增值税
从有关材料来看，WE化学向税务机关申请了土地增值税减免的备案，理由是该财产重组活动符合土地增值税中关于投资的有关税收优惠。
根据财税〔2015〕5号中规定：“单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。”但这个政策的执行，各地存在一些争议，其中最主要的是对于“在改制重组时”的理解。有地地区税务机关认为改制重组时是一个比较严格的限定，要求企业的投资行为必须在企业整个的改制重组的一系列框架下才能享受此土地增值税政策，有的还要求企业必须提供主管部门的改制重组的证明材料。但是笔者认为对此“在改制重组时”不能做如此片面的理解，因为对于什么是改制重组，我国现行的税收制度中并没有明确的规定，我们完全可以将投资行为本身作为改制重组行为来看。并且从政策的延续性来看，土地增值税的原有政策中也有投资不征或是免征税的规定，财税〔1995〕48号第一条规定：“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。”2015年的新的土地增值税的规定只是财政部、国家税务总局为了贯彻国务院关于鼓励重组改制的要求所作的进一步规定，其政策的延续性是一致的。而原来的投资土地增值税的有关规定对于“改制重组时”并没有明确的要求，因此，笔者认为文件中“改制重组”可以视为投资行为应有之意，即投资行为本身就是改制重组行为中的一种。但比较财税〔2015〕5号与财税字〔1995〕48号文件，我们不难发现，2015年的文件与1995年的文件还是有一些不同的，2015年的文件中规定是暂不征土地增值税，而1995年规定的是暂免。这个差别在于暂免是需要办理减免税备案的，而暂不征则不需要办理相关的备案手续。而且对于暂不征税的表述，则只是本环节的暂不征收，其实在后期是需要补回的。所以在财税〔2015〕5号的后面又规定，企业在接受投资后，再转让国有土地使用权时，应以改制前取得土地使用权所支付地价款和有关费用，作为该企业再次转让土地使用权的计算土地增值税时“取得土地使用权所支付的金额”扣除。也就是说，接受投资者再次转让土地使用权的，需要将前次投资时投资方暂不征收的土地增值税补回。
从本案来看，如果WE化学将房地产作价换取WE生物自身的股份或所拥有的S试剂的30%的股份，表面上都是WE化学将房地产作价注入到WE生物中去，并且获得了WE生物所支付的股权形式的对价。但两种股权支付还是有区别的。如果WE生物以自身的股份作为支付对价，重组完成后，WE化学成为WE生物的股东之一，应是一种投资行为。本案中，WE生物以其子公司S公司的股权作为支付对价，重组完成后，WE化学成为S公司的股东，其经济实质应是一种非货币性交易，而非投资行为。我们所定义的投资业务，投资方所获取的股权是由于投资业务所产生的，在投资业务发生之前，该支付的股份是不存在的。而本案中，WE生物所支付的S公司的股份在WE化学投资资产之前已经存在，并且支付的也不是WE生物自身的股份。所以说，这项业务的实质是WE化学以资产换取了WE生物所拥有的S公司的股权，是一项非货币性交换的业务。虽然国内有关地方文件规定（如云地税一字〔2001〕1号），这种非货币性交易也可以免土地增值税，但从全国范围看，没有类似规定。因此，一般来看，如果企业想要享受投资不征土地增值税的税收政策，不宜采取用S试剂的股权作支付，而应用WE生物的自身股权作支付。
4.契税
《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号，以下简称37号文）规定：同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。由于WE生物与WE化学均为WE控股100%的全资控股企业，符合上述的同一投资主体内部的有关限定要求。但这个业务并非一项资产从A公司无偿划转到B公司，而实际是WE生物资产收购WE化学的资产，WE化学的资产的流转的同时获得了WE生物支付的股权作为对价。对于这种有对价的划转是否可以适用以上规定免征契税的规定，在实务执行中也是有争议的。有的观点认为划转的概念来源于国有企业的国有资产的流转，是不能有对价的，也就是划转必须是无偿的；笔者认为对于企业的资产的划转业务来讲，由于是独立的法人单位之间进行的，所以不可能是完全无偿的，并且国内目前实务中已有有偿划转享受37号文件的案例。2015年3月，湖北蓝鼎控股股份有限公司与全资子公司湖北迈亚毛纺有限公司签订了《资产转让协议》，将毛纺业务（包含资产、负债、人员）整体转让给迈亚毛纺。其中，涉及到多处房产与土地使用权，同时，迈亚毛纺将对湖北蓝鼎负有8229万元的债务。在这个交易中，房产、土地的划转并不是无偿的，而的由受让方向划转方承担债务作为对价支付的。对此项业务的契税，主管税务机关给予了免征契税的税收优惠。所以，笔者认为该契税是可以享受免征的。但由于政策执行过程中的不确定性以及主管税务机关对此的执行口径的不同，建议企业涉及此类业务仍需就具体业务咨询主管税务机关确定，并就有关业务向主管税务机关申请备案。
